關於訴訟代理權，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

訴訟代理權的審級範圍、特別委任事項、欠缺時的補正，以及不因本人死亡而消滅。

正解理由

《民事訴訟法》第 75 條第 1 項規定：「訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。但得許其暫為訴訟行為。」訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，並非不得事後補正；受特別委任而生的代理權同屬訴訟代理權，自受該項拘束。依《民事訴訟法》第 75 條第 2 項準用同法第 48 條，補正後的效果並溯及行為時。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   正確。《民事訴訟法》第 69 條第 2 項規定：「前項委任或選任，應於每審級為之。但當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者，不在此限。」

2. (B)

   正確。《民事訴訟法》第 70 條第 1 項規定：「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」捨棄、認諾、撤回、和解都列在該項但書之內。

3. (C)

   錯誤，即本題答案，理由同【正解理由】。

4. (D)

   正確。依《民事訴訟法》第 73 條，訴訟代理權不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅。

涵攝步驟

1. 本題為要件對照型。
2. 要件一代理權的審級範圍→依《民事訴訟法》第 69 條第 2 項本文為每審級，(A) 落在這一格；
3. 要件二特別委任事項→依《民事訴訟法》第 70 條第 1 項但書所列，(B) 落在這一格；
4. 要件三代理權欠缺的處理→依《民事訴訟法》第 75 條第 1 項為命補正，(C) 把它寫成不得補正；
5. 要件四代理權的消滅事由→依《民事訴訟法》第 73 條，本人死亡不在其中，(D) 落在這一格。

記憶點

訴訟代理權的規定集中在《民事訴訟法》第一編第四章第二節，本題四個選項剛好各取一條，把這一節的骨架考完。

第一格是委任的方式與範圍。《民事訴訟法》第 69 條第 1 項規定：「訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限。」第 2 項則是審級代理原則，並在但書開了一個例外，也就是委任書表明不受審級限制且經公證。要注意這個例外有兩個要件而且要同時具備，命題者常只寫其中一個。

第二格是特別委任。《民事訴訟法》第 70 條第 1 項本文採概括授權，但書則列出七類事項須受特別委任，其共同特徵是會直接處分訴訟標的或使審級利益喪失。《民事訴訟法》第 70 條第 2 項規定：「關於強制執行之行為或領取所爭物，準用前項但書之規定。」可以並列的是法院選任的訴訟代理人，《民事訴訟法》第 70-1 條第 1 項規定：「法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為訴訟代理人者，該訴訟代理人得代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」此時的限制是法定的，不待當事人另為表明。

第三格是欠缺與補正。《民事訴訟法》第 75 條第 1 項的處理是命補正，而且在補正之前還得許其暫為訴訟行為，以免程序停擺；第 2 項準用《民事訴訟法》第 48 條規定：「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」承認的效果溯及行為時，代理權欠缺期間所為的訴訟行為因而被治癒。本題 (C) 所稱的訴訟特別代理權，指的是受特別委任而生的代理權，它仍然是訴訟代理權的一種，並沒有被排除在《民事訴訟法》第 75 條之外。

第四格是代理權的存續。《民事訴訟法》第 73 條把本人死亡、破產、訴訟能力喪失與法定代理變更都排除在消滅事由之外，理由在於維持程序的安定與續行；相對地，委任的終止則另有規定，《民事訴訟法》第 74 條第 1 項規定：「訴訟委任之終止，非通知他造，不生效力。」

同一考點的其他考法，一是問數訴訟代理人時的單獨代理，《民事訴訟法》第 71 條第 1 項規定：「訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人。」二是問訴訟代理人事實上陳述被本人即時更正的效力；三是問輔佐人與訴訟代理人的區別。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。