甲訴請乙給付金錢若干，嗣於訴訟中撤回該訴。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

訴之撤回之要件、效力及再訴禁止。

正解理由

《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」《民事訴訟法》第 263 條第 1 項規定：「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」甲於第一審全部勝訴、乙提起上訴後徵得乙同意而撤回起訴者，訴訟繫屬溯及消滅，第一審判決失其效力，第二審法院已無上訴標的可資裁判，本選項稱應以乙已無上訴利益駁回其上訴，為錯誤敘述。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   準備程序前乙尚未為本案之言詞辯論，未落入《民事訴訟法》第 262 條第 1 項但書，依同項本文無須其同意；又未經本案終局判決，《民事訴訟法》第 263 條第 2 項規定：「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」所限制者為終局判決後之撤回，甲得再行起訴，敘述正確。

2. (B)

   乙已為本案之言詞辯論，依《民事訴訟法》第 262 條第 1 項但書應得其同意；尚未經本案終局判決，依《民事訴訟法》第 263 條第 2 項甲仍得再行起訴，敘述正確。

3. (C)

   甲於第一審判決後、判決確定前撤回其訴，合於《民事訴訟法》第 262 條第 1 項本文之時期要件（乙如已為本案言詞辯論，並須依同項但書得其同意）；依《民事訴訟法》第 263 條第 1 項本文，訴經撤回視同未起訴，該終局判決失其效力，並依《民事訴訟法》第 263 條第 2 項不得復提起同一之訴，敘述正確。

4. (D)

   訴既視同未起訴，第一審判決失其效力，第二審法院並非以上訴利益欠缺為由駁回上訴，本選項為錯誤敘述。

涵攝步驟

1. 時期要件為判決確定前；
2. 同意要件為被告已為本案言詞辯論，對應 (B)、(C)、(D)；
3. 再訴禁止要件為本案經終局判決後撤回，對應 (C)、(D)。

記憶點

就要件拆解而言，《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」該項本文之時期要件是判決確定前，範圍要件是訴之全部或一部；但書所加者是被告已為本案言詞辯論時之同意要件。本題四個選項的差別，正落在撤回之時點與同意之有無。

就方式與擬制同意而言，《民事訴訟法》第 262 條第 2 項規定：「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」《民事訴訟法》第 262 條第 4 項規定：「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」可見同意不以明示為必要，逾期未異議者發生擬制同意之效果。

就效力而言，《民事訴訟法》第 263 條第 1 項規定：「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」《民事訴訟法》第 263 條第 2 項規定：「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」前者是溯及消滅訴訟繫屬的一般效力，後者是對曾經取得本案終局判決者所設之再訴禁止。本題 (C) 與 (D) 都落在後者之射程，差別在於 (D) 另涉上訴審之處理。

就易混淆條文對照而言，《民法》第 131 條規定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」撤回起訴在程序法上是視同未起訴，在實體法上則使時效中斷之效力視為不中斷，兩者各有其規範面向。

同一考點之其他考法，常以撤回書狀之送達與異議期間、上訴之撤回，或第二審程序中訴之撤回與判決效力之關係為題。

就同一考點之其他考法而言，常以第二審程序中訴之撤回、上訴之撤回與判決效力，或撤回書狀送達後十日異議期間之計算為題；撤回之時點與被告是否已為本案言詞辯論，是判斷的兩個座標。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。