甲訴請乙給付金錢若干，嗣於訴訟中撤回該訴。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

訴之撤回的要件與時期，以及撤回後視同未起訴與再訴禁止的界線。

正解理由

《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」同法第 263 條第 1 項規定：「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」甲於第二審徵得乙同意後撤回起訴，訴訟繫屬溯及消滅、第一審判決失其效力，第二審法院已無本案可資裁判，並非以乙欠缺上訴利益為由駁回上訴，(D) 並不正確，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   題幹未載乙曾否為本案言詞辯論，以準備程序前乙尚未為之為前提，依《民事訴訟法》第 262 條第 1 項本文無須得乙同意；又同法第 263 條第 2 項規定：「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」本件撤回時尚無終局判決，不在該項射程內，甲得再行起訴，本選項正確。

2. (B)

   乙已為本案之言詞辯論，依《民事訴訟法》第 262 條第 1 項但書應得其同意；撤回時仍未經終局判決，不受同法第 263 條第 2 項之再訴禁止，本選項正確。

3. (C)

   依《民事訴訟法》第 263 條第 1 項前段視同未起訴，原終局判決失其效力；且依同法第 263 條第 2 項，甲不得再提起同一之訴，本選項正確。

4. (D)

   甲撤回起訴後，依《民事訴訟法》第 263 條第 1 項前段視同未起訴，第一審判決已失其效力，乙之上訴失所附麗，本選項改以乙無上訴利益為由駁回上訴，並不正確。

涵攝步驟

1. 第一個要件是撤回之時期，本件在判決確定前，合於《民事訴訟法》第 262 條第 1 項本文；
2. 第二個要件是被告有無為本案言詞辯論，題幹未載乙曾否為本案言詞辯論，縱依同項但書須得其同意，(D) 亦設甲已徵得；
3. 第三個要件是效果，依同法第 263 條第 1 項前段視同未起訴，故 (D) 與該項不符。

記憶點

就要件拆解而言，《民事訴訟法》第 262 條把訴之撤回切成三層：第 1 項定其時期與被告同意之要件；第 2 項定其方式，該項規定：「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」同法第 262 條第 4 項則處理被告未表示意見的情形，該項規定：「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」本題四個選項全部落在《民事訴訟法》第 262 條第 1 項與同法第 263 條上，而考場上常被追問的是第 4 項的擬制同意。

就易混淆條文的對照而言，訴之撤回與上訴之撤回是兩套規定：《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」同法第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」兩者的主體、時期與效果各自不同，撤回訴的是原告，效果是視同未起訴；撤回上訴的是上訴人，效果是喪失上訴權而原判決確定。本題 (D) 的陷阱正是要考生把原告撤回起訴誤讀成上訴程序內部的問題。

就必須合一確定之情形而言，《民事訴訟法》第 459 條第 2 項規定：「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴。」這一項是撤回制度在共同訴訟上的延伸，與本題單一原告的情形可以並列對照。

就本題設陷阱之處而言，(C) 與 (D) 都建立在《民事訴訟法》第 263 條上：(C) 問的是第 1 項前段與第 2 項合起來的效果，(D) 問的是第 1 項前段在上訴審發生時的處理，同一條在兩個選項裡被切成兩個問題。

就同一考點的其他考法而言，命題者常改問反訴是否隨本訴撤回而失效，答案就寫在《民事訴訟法》第 263 條第 1 項但書：「但反訴不因本訴撤回而失效力。」

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。