關於訴訟契約，下列敘述，何者正確？

本題考點

訴訟契約的界限，以及保全證據程序中成立協議的效力。

正解理由

《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 1 項就本案尚未繫屬時，於保全證據程序期日到場之兩造所成立之協議，定有記明筆錄之規定；同法第 376 條之 1 第 2 項規定：「前項協議係就訴訟標的成立者，法院並應將協議之法律關係及爭議情形記明筆錄。依其協議之內容，當事人應為一定之給付者，得為執行名義。」保全證據程序中的協議，於就訴訟標的成立而內容為一定給付時，法律直接賦予執行力，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 24 條第 1 項規定：「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。」本選項之全稱敘述並不正確。

2. (B)

   依《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 2 項後段，協議內容課當事人為一定給付者得為執行名義，本選項正確。

3. (C)

   依《民事訴訟法》第 326 條第 2 項，當事人合意指定鑑定人者，法院應從其合意選任，但認其人選顯不適當時不在此限；兩造合意交由特定公會鑑定，於本法內即有對應規定，屬訴訟程序內的證據方法合意，本選項寫成仲裁人選任契約，並不正確。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 249 條第 1 項逐款列出法院應以裁定駁回原告之訴的情形，其中並無訂有仲裁協議而逕行起訴一款；依實務見解，此時由他造提出妨訴抗辯而生停止訴訟並命提付仲裁之效果，法院不得逕以裁定駁回其訴，本選項並不正確，本詳解未附特定裁判。

涵攝步驟

1. 第一個要件是協議成立之場域，本件為保全證據程序期日；
2. 第二個要件是協議之客體須就訴訟標的成立，方進入《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 2 項；
3. 第三個要件是內容須為一定給付，始得為執行名義。
4. 三者俱備，(B) 有據。

記憶點

就要件拆解而言，《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 1 項所定之協議，其客體被寫成訴訟標的、事實、證據或其他事項四類，而同條第 2 項只把執行力給了其中一類，也就是就訴訟標的成立而內容為一定給付者。考生若只記得保全證據程序可以成立協議，卻漏掉這兩道篩選，就會把僅就證據事項達成的協議也誤認為執行名義。

就配套規定而言，《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 3 項規定：「協議成立者，應於十日內以筆錄正本送達於當事人。」同法第 376 條之 1 第 4 項規定：「第二百十二條至第二百十九條之規定，於前項筆錄準用之。」前者處理協議成立後的送達，後者把筆錄的製作規定接了進來，兩者與執行力的取得是不同層次的問題。

就易混淆條文的對照而言，本題四個選項分別落在三種不同的合意上：(A) 的程序規定得否以合意變更，對照《民事訴訟法》第 24 條第 1 項之合意管轄，而同法第 24 條第 2 項規定：「前項合意，應以文書證之。」可見本法對當事人合意多半另設形式要求；(C) 的鑑定人合意，對照同法第 326 條第 2 項；(D) 的仲裁協議則是本法以外之制度。三者只是並列，各自的界限寫在各自的條文裡，例如鑑定人合意的界限，就是《民事訴訟法》第 326 條第 2 項但書所定之法院認其人選顯不適當。

就實務見解的位置而言，(D) 的分辨點不在條文字面。《民事訴訟法》第 249 條第 1 項所列之裁定駁回事由中並無仲裁協議一項，至於一造違反仲裁協議逕行起訴時應如何處理，屬仲裁制度的問題，依實務見解是由他造抗辯而生停止本案訴訟程序的效果，本文不逐字列舉該制度的要件，本詳解未附特定裁判。

就同一考點的其他考法而言，命題者常把訴訟契約四個字換成不起訴合意、證據限制合意、管轄合意或責問權捨棄，逐一問其效力；有明文者依明文，無明文者即進入學說與實務見解的領域，本題的 (B) 正是有明文的那一格。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。