關於訴訟契約，下列敘述，何者正確？

本題考點

訴訟契約之容許性，以及保全證據程序中兩造協議之效力。

正解理由

《民事訴訟法》第 376-1 條第 1 項規定：「本案尚未繫屬者，於保全證據程序期日到場之兩造，就訴訟標的、事實、證據或其他事項成立協議時，法院應將其協議記明筆錄。」《民事訴訟法》第 376-1 條第 2 項規定：「前項協議係就訴訟標的成立者，法院並應將協議之法律關係及爭議情形記明筆錄。依其協議之內容，當事人應為一定之給付者，得為執行名義。」是於證據保全程序中成立之協議，其內容為一定給付者得為執行名義。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 270-1 條第 3 項規定：「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」該項就當事人之協議賦與拘束力，本選項稱民事訴訟法之規定均屬強行性、不容當事人以合意變更，並不正確。

2. (B)

   依《民事訴訟法》第 376-1 條第 2 項，該協議得為執行名義，本選項正確。

3. (C)

   兩造合意將要件事實交由技師公會鑑定並受其拘束，係就證據方法及其結果所為之約定，屬證據調查之範疇，與仲裁人之選任所依附之仲裁制度並不相同（其構成要件詳見《仲裁法》相關規定），本選項之定性並不正確。

4. (D)

   當事人間定有仲裁協議而一造逕行起訴者，並非起訴不合法而由法院逕予裁定駁回，他造得依仲裁制度所定方式請求停止訴訟並命提付仲裁（其構成要件詳見《仲裁法》相關規定），本選項並不正確。

涵攝步驟

1. 本案尚未繫屬對應保全證據程序；
2. 兩造到場成立協議對應記明筆錄；
3. 內容為一定給付對應得為執行名義。

記憶點

就要件拆解而言，《民事訴訟法》第 376-1 條第 1 項所定之要件為本案尚未繫屬、於保全證據程序期日、兩造到場，並就訴訟標的、事實、證據或其他事項成立協議；具備者，法院應將協議記明筆錄。《民事訴訟法》第 376-1 條第 2 項則再加一層：協議係就訴訟標的成立者，並應記明法律關係與爭議情形，而依協議內容當事人應為一定給付者，得為執行名義。本題選項 (B) 所稱具執行力之協議，指的就是後者。

就程序保障而言，《民事訴訟法》第 376-1 條第 3 項規定：「協議成立者，應於十日內以筆錄正本送達於當事人。」《民事訴訟法》第 376-1 條第 4 項規定：「第二百十二條至第二百十九條之規定，於前項筆錄準用之。」筆錄之作成與送達因而受言詞辯論筆錄相關規定之拘束。

就鑑定而言，《民事訴訟法》第 340 條第 1 項規定：「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」囑託鑑定屬證據調查之一環，其結果仍由法院依自由心證判斷，與將爭議整體交付第三人判斷之制度並不相同。

就易混淆條文對照而言，《民事訴訟法》第 375-1 條規定：「當事人就已於保全證據程序訊問之證人，於言詞辯論程序中聲請再為訊問時，法院應為訊問。但法院認為不必要者，不在此限。」《民事訴訟法》第 373 條第 1 項規定：「調查證據期日，應通知聲請人，除有急迫或有礙證據保全情形外，並應於期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人而通知之。」兩者處理的是保全證據程序中他造之程序保障與其後之再訊問，與協議之執行力並列，可見保全證據程序並非單純的證據調查。

就實務見解之位置而言，訴訟契約之分類與效力，包括管轄之合意、不起訴之合意、證據契約與仲裁協議，其容許範圍與違反之效果多由學說與實務形成，本題 (C)、(D) 之分辨點即在於此。

同一考點之其他考法，常以爭點簡化協議之拘束力及其除外情形、合意管轄，或保全證據與假處分之區別為題。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。