依實務見解，關於不法意識之理解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

實務對不法意識體系定位的見解，亦即欠缺不法意識影響的是構成要件故意還是罪責。

正解理由

依實務見解，不法意識屬罪責層次的要素，並非構成要件故意的內容。《中華民國刑法》第 13 條第 1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」故意的認知對象僅及於構成犯罪之事實，行為人縱使不知道自己的行為為法律所禁止，其構成要件故意仍然成立，只是在罪責層次依《中華民國刑法》關於不知法律之規定處理，於有正當理由而無法避免時始阻卻責任，其餘情形至多減輕其刑。

(B) 將不法意識說成故意的一部分，並謂欠缺不法意識即無構成要件故意，是採學理上的故意理論，與實務所採的罪責理論不符，敘述錯誤。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   不法意識指行為人對禁止規範有認識與理解，並採敵對或漠視之態度，正是實務對其內涵的描述，敘述正確。

2. (B)

   依《中華民國刑法》第 13 條第 1 項，故意的認知對象是構成犯罪之事實，不包括行為的違法性評價，欠缺不法意識並不影響構成要件故意的成立，本選項敘述錯誤，即為本題答案。

3. (C)

   實務認為只要行為人知其行為為法所不許即足，不以精確認識所違反的是哪一條特定法規為必要，敘述正確。

4. (D)

   實務向來以法律頒布後人民負有類如民法上善良管理人之注意義務為理由，認為不得擅為主張不知法律，敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一（故意的認知對象）→ 限於構成犯罪之事實；
2. 要件二（不法意識的位置）→ 罪責層次；
3. 要件三（欠缺時的效果）→ 判斷有無正當理由而無法避免，而非否定故意。
4. (B) 在第二、三步都走偏。

記憶點

本題是典型的體系定位題，命題者用三個正確敘述包夾一個學說立場，測考生分不分得出實務與學理。要件拆解上，《中華民國刑法》第 13 條第 1 項與第 2 項分別界定直接故意與間接故意，兩者的認知對象都寫成構成犯罪之事實，文義上並未把違法性評價包進去；因此我國實務採罪責理論，把不法意識放在罪責階層，與構成要件故意分離。故意理論則主張不法意識是故意的一部分，欠缺不法意識即欠缺故意，這是德國早期學說與部分學者的立場，(B) 正是這個立場的表述。

兩說的實益差在哪裡？依罪責理論，行為人欠缺不法意識時，構成要件故意與違法性都不受影響，只在罪責層次判斷該錯誤是否無法避免；無法避免者阻卻責任而不罰，可避免者仍成立故意犯而得減輕其刑。若採故意理論，欠缺不法意識就直接掉到過失的軌道，而過失行為的處罰以法律設有特別規定者為限，許多故意犯並未另設過失處罰規定，結論會變成不罰，落差極大。

(C) 與 (D) 是實務對不法意識認定寬嚴的兩個經典命題。前者採所謂外行人平行評價，不要求行為人知道法條編號或罪名，只要素樸地知道這是法所不許即可；後者則是實務用以限縮不知法律免責空間的說理，把注意義務的概念借用到法律認識上。

同一考點的其他考法，包括違法性錯誤與構成要件錯誤的區辨、行政刑罰與空白刑法中的不法意識判斷，以及行為人詢問律師或主管機關後仍為違法行為時，該錯誤是否屬無法避免。可並列比較的是《中華民國刑法》第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」過失的判斷對象同樣是構成犯罪之事實，而不是法律的認識，這一點正好從反面印證故意與不法意識分屬不同層次。本題的分辨點很大一部分落在實務見解而非條文字面，作答時要記住實務的定位結論。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。