依實務見解，關於不法意識之理解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

不法意識在犯罪階層體系中的定位。

正解理由

《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條把欠缺不法意識的效果安排在刑事責任的免除與刑度的減輕，而非故意的有無；行為人縱不知其行為為法所不許，其對構成犯罪事實的認識與意欲仍然存在。依實務見解，不法意識是獨立於構成要件故意之外的罪責要素，本詳解未附特定裁判。選項 (B) 稱不法意識屬故意的一部分，正與此相反。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   依實務見解，不法意識指行為人對禁止規範有所認識與理解，並對該規範採取敵對或漠視的態度，這是罪責非難的基礎，敘述正確，本詳解未附特定裁判。

2. (B)

   依《中華民國刑法》第 16 條的體系位置，欠缺不法意識影響的是刑事責任而非構成要件故意，本選項把兩者綁在一起，敘述錯誤。

3. (C)

   依實務見解，只要行為人知道所為是法所不許，即足認有不法意識，不要求他精確認識所違反的是哪一條特定法規，敘述正確，本詳解未附特定裁判。

4. (D)

   依實務見解，法律公布施行後人民對法規範負有相當的注意義務，不得僅以不知法律主張免責，與《中華民國刑法》第 16 條的設計相符，敘述正確，本詳解未附特定裁判。

涵攝步驟

1. 要件一，不法意識的內容：對禁止規範的認識與理解，對應 (A)。
2. 要件二，認識的程度：知其行為為法所不許即可，對應 (C)。
3. 要件三，欠缺時的效果：判斷有無正當理由而無法避免，決定免除或減輕，對應 (D)。
4. 要件四，體系位置：屬罪責要素而非構成要件故意的內涵，(B) 在這一格落空。

記憶點

不法意識的定位，是刑法總則最典型的學說對立之一，而我國實務的立場可以從條文的體系位置讀出來，本詳解未附特定裁判。《中華民國刑法》第 13 條第 1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」這一項把故意的認識對象寫得很清楚，是構成犯罪之事實，而不是行為的違法性。至於行為人對違法性的認識，則另外規定在《中華民國刑法》第 16 條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」兩條分列，效果也不同：前者影響故意的成立，後者影響刑事責任的免除與刑度的減輕。若採故意說，把不法意識當成故意的一部分，則欠缺不法意識應一律阻卻故意，行為人連構成要件都不該當，這與《中華民國刑法》第 16 條所安排的效果並不一致。

這條的沿革也值得一提。現行條文是民國九十四年修正後的樣貌，修正前的用語是不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者得免除其刑。修正後把無法避免的違法性錯誤明定為免責事由，並把有正當理由與無法避免兩個要素並列，使我國法在條文層次更靠近罪責說的架構。考試若問到條文變動，重點就在免除刑事責任這個效果，是修正後才明白寫進本文的。

要件拆解上，《中華民國刑法》第 16 條可以拆成三層：第一層是行為人不知法律，也就是欠缺不法意識；第二層是該不知有無正當理由且無法避免，這是免除刑事責任的門檻；第三層是未達免除門檻時，依該條但書按情節減輕其刑。實務在操作第二層時，會考量行為人的職業、知識水準、有無詢問主管機關或專業人士等情事，門檻相當高，這也是為什麼不法意識的抗辯在個案中很少成功，本詳解未附特定裁判。

最後提醒一個容易混淆的對照組：對阻卻違法事由前提事實的誤認，也就是一般所稱的容許構成要件錯誤，與本題的不法意識並不相同。前者是行為人對事實的誤認，後者是行為人對規範的誤認，處理的條文與結論都不一樣。同一考點的另一種考法，是給一個行為人聽信錯誤法律意見的案例，問他能否依《中華民國刑法》第 16 條免除刑事責任，答題時務必把有正當理由與無法避免兩個要素分開檢驗。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。