關於沒收，下列敘述何者正確？

本題考點

沒收新制下沒收的法律性質、新舊法適用、犯罪所得已發還被害人的處理，以及第三人沒收的要件。

正解理由

《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 2 項柱句規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：」《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 2 項第 1 款規定：「一、明知他人違法行為而取得。」第三人明知行為人的違法行為而取得犯罪所得者，其所取得的犯罪所得同樣沒收之。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《中華民國刑法》第 40 條第 2 項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」可見沒收得與主刑脫鉤而單獨宣告，並非附隨於主刑宣告的從刑，敘述錯誤。

2. (B)

   《中華民國刑法》第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」行為後法律有變更而有宣告沒收之必要時，應適用裁判時之法律，本選項寫成行為時之法律，敘述錯誤。

3. (C)

   《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」既已實際合法發還，即不宣告沒收，敘述錯誤。

4. (D)

   依《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 2 項第 1 款，第三人明知他人違法行為而取得犯罪所得者，該犯罪所得亦沒收之，敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一，沒收是否附隨主刑：得單獨宣告，(A) 落空。
2. 要件二，新舊法如何適用：適用裁判時之法律，(B) 落空。
3. 要件三，犯罪所得已實際合法發還被害人者如何處理：不予宣告沒收或追徵，(C) 落空。
4. 要件四，第三人是否明知他人違法行為而取得犯罪所得：題幹寫明第三人明知，正落在 (D) 這一格。

記憶點

民國一百零四年十二月的修正，把沒收從從刑改造成獨立的法律效果，本題四個選項正好各打一個改造後的重點。第一個重點是性質。《中華民國刑法》第 40 條第 1 項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」《中華民國刑法》第 40 條第 2 項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」《中華民國刑法》第 40 條第 3 項規定：「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」後兩項的存在，說明沒收可以在沒有主刑的情況下單獨宣告，這是它不再是從刑的直接證據。

第二個重點是時的適用。《中華民國刑法》第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」該項是從舊從輕的一般原則，而《中華民國刑法》第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」沒收與非拘束人身自由的保安處分被特別拉出來改採裁判時法。考題常故意把第 1 項的原則套到沒收上，本題選項 (B) 就是這個陷阱。

第三個重點是犯罪所得的範圍與發還。《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 4 項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」第 5 項的用語是已實際合法發還，三個字都是要件：要實際交付、要合法、要發還給被害人，只是達成和解或簽了賠償協議而尚未給付者，並不該當。

第四個重點就是本題答案所在的第三人沒收。《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 2 項第 2 款規定：「二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。」《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 2 項第 3 款規定：「三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」連同第 1 款的明知取得，三款分別對應惡意取得、無償或不相當對價取得，以及為他人實行而使他人獲利三種類型。與之配套的還有過苛調節條款，《中華民國刑法》第 38 條之 2 第 2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」把這幾條串起來，沒收新制的圖像就完整了。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。