甲、乙素有積怨，某日兩人相遇，甲見乙自口袋掏出看似手槍的物品，以為乙要拿手槍對他射擊，於是先下手為強，一拳打昏乙，之後才發現乙根本沒看見甲，只是想拿煙斗出來抽而已，關於甲的傷害行為之刑法上評價或定性，下列敘述何者正確？

本題考點

誤想防衛與偶然防衛的區分，以及誤想防衛在故意犯罪成立上的效果。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」乙只是想拿煙斗出來抽，客觀上並不存在現在不法之侵害，甲無從依該條阻卻違法；但甲主觀上誤以為乙要掏槍射擊而出於防衛的認知動手，屬對阻卻違法事由前提事實的誤認。最高法院106年度台上字第3989號刑事判決指出，行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在者，目前認應阻卻犯罪故意。甲屬誤想防衛，不成立故意傷害罪，至多發生過失責任的問題。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   偶然防衛指客觀上防衛情狀確實存在，而行為人主觀上並不知情；本題恰好相反，是客觀上沒有侵害而甲主觀上誤以為有，敘述錯誤。

2. (B)

   依《中華民國刑法》第 23 條，阻卻違法須有現在不法之侵害客觀存在，本題乙僅是掏出煙斗，甲不能依該條阻卻違法，敘述錯誤。

3. (C)

   甲既不成立故意傷害罪，本選項所稱成立傷害罪而不得減輕責任的結論即無所附麗，敘述錯誤。

4. (D)

   甲的行為出於對防衛情狀的誤認，欠缺故意不法的認知，不受故意傷害罪的刑罰，敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一，客觀上有無現在不法之侵害：乙只是拿煙斗，客觀前提落空。
2. 要件二，主觀上有無防衛認知：甲誤以為乙要開槍，主觀上有。
3. 要件三，客觀無而主觀有屬何種錯誤：即誤想防衛。
4. 要件四，法律效果：阻卻故意不法的認知，僅餘依《中華民國刑法》第 14 條第 1 項判斷有無過失的問題。

記憶點

正當防衛的檢驗，向來是客觀與主觀兩條線並行。客觀那一條線寫在《中華民國刑法》第 23 條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」條文要求的是現在、不法、侵害三個要素同時具備，再加上防衛行為本身不過當。主觀那一條線則是防衛意思，也就是行為人必須認識到防衛情狀並出於防衛的意思而行為。兩條線都齊備，才有本條的不罰。

兩條線各缺一條，就生出兩個經典題型。客觀齊備而主觀欠缺，是偶然防衛：行為人根本不知道對方正要攻擊自己，純粹基於私怨動手，結果碰巧阻止了一場侵害，此時是否仍能主張不罰，學說有結果無價值與行為無價值的對立。客觀欠缺而主觀誤以為齊備，就是本題的誤想防衛：行為人腦中的圖像是一場正在發生的攻擊，外界事實卻只是一個掏煙斗的動作。本題把兩者放在同一題裡對照，(A) 的敘述之所以錯，正是把這兩個方向弄反了。

誤想防衛的法律效果，最高法院106年度台上字第3989號刑事判決指出，行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在者（例如誤想防衛），目前認應阻卻犯罪故意，其因過失造成錯誤者，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯。過失犯的輪廓可以由《中華民國刑法》第 12 條讀出，該條第 1 項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」《中華民國刑法》第 12 條第 2 項規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」也就是說，誤想防衛的行為人若對其誤認有過失，仍須看該罪有無處罰過失的特別規定；若沒有，或其誤認在具體情境下難以避免，即完全不罰。至於過失的判斷標準，則回到《中華民國刑法》第 14 條第 1 項的應注意、能注意而不注意。

把本題的四個選項放回這個架構，脈絡就很清楚：(B) 問的是客觀要件，答案是沒有侵害；(A) 問的是錯誤的方向，答案是方向反了；(C) 與 (D) 問的是法律效果，而甲不成立故意傷害罪，所以說他成立傷害罪而不得減輕責任是錯的，說他不受故意傷害罪的刑罰才是對的。同一考點常見的變化題，是把乙掏出的東西改成真槍但乙無意使用，或是把甲的反擊強度提高到明顯過當，前者測的是現在不法侵害的認定，後者測的是《中華民國刑法》第 23 條但書的防衛過當，答題時要先辨明題目動的是哪一個要件。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。