甲、乙素有積怨，某日兩人相遇，甲見乙自口袋掏出看似手槍的物品，以為乙要拿手槍對他射擊，於是先下手為強，一拳打昏乙，之後才發現乙根本沒看見甲，只是想拿煙斗出來抽而已，關於甲的傷害行為之刑法上評價或定性，下列敘述何者正確？

本題考點

誤想防衛（容許構成要件錯誤）的處理，以及它與正當防衛、偶然防衛的區別。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」正當防衛以客觀上確實存在現在不法之侵害為前提，本題乙只是想拿煙斗出來抽，根本沒看見甲，客觀上並無任何侵害存在，甲欠缺防衛情狀，屬誤想防衛。對於這種行為人誤認阻卻違法事由前提事實的情形，通說與實務認為行為人主觀上並無實現不法的意思，應阻卻故意不法，僅在有過失且法律設有處罰規定時論以過失犯，《中華民國刑法》第 12 條第 2 項規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」因此甲不受故意傷害罪之刑罰。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   偶然防衛是客觀上存在侵害而行為人不知情、欠缺防衛意思；本題是客觀上沒有侵害而甲以為有，錯位方向相反，並非偶然防衛，敘述錯誤。

2. (B)

   依《中華民國刑法》第 23 條前段，正當防衛須對於現在不法之侵害為之，乙掏煙斗並非不法侵害，防衛情狀不存在，甲無法依正當防衛阻卻違法，敘述錯誤。

3. (C)

   甲既因誤想防衛而阻卻故意不法，根本不成立故意傷害罪，談不上成立傷害罪而不得減輕責任，敘述錯誤。

4. (D)

   甲的誤認排除了故意的不法內涵，其行為不受故意傷害罪之刑罰，至多依《中華民國刑法》第 14 條第 1 項所定要件檢討過失傷害責任，敘述正確，即為本題答案。

涵攝步驟

1. 要件一（客觀上有無侵害）→ 沒有；
2. 要件二（主觀上有無防衛意思）→ 有，故非偶然防衛；
3. 要件三（誤認的效果）→ 阻卻故意不法，改由過失犯處理。

記憶點

本題把防衛情狀的客觀面與主觀面拆開來考，四個選項對應四種錯位組合。要件拆解上，《中華民國刑法》第 23 條的正當防衛有三個要件：現在不法之侵害、出於防衛自己或他人權利之行為、以及防衛行為未過當；本題卡在第一個要件，乙掏煙斗的舉動客觀上不具備侵害性，也不具備不法性，防衛情狀自始不存在。

誤想防衛在體系上屬於容許構成要件錯誤，也就是行為人對阻卻違法事由的前提事實產生誤認。學理上處理方式有數種：負面構成要件要素理論直接否定構成要件故意；限縮法律效果之罪責理論則保留構成要件故意，但否定故意罪責，改依過失犯處斷。兩說路徑不同，但在本題的結論一致，都是行為人不受故意傷害罪之刑罰，而僅可能負過失責任，這也正是 (D) 用不受故意傷害罪之刑罰這種寫法的原因。

易混淆的是偶然防衛。偶然防衛的客觀面存在現在不法之侵害，主觀面欠缺防衛意思，學理上有既遂說、未遂說與不罰說的爭論；誤想防衛則主客觀完全相反。兩者常在同一題出現，判斷的訣竅是先問客觀上有沒有侵害。另可並列的是《中華民國刑法》第 24 條第 1 項的緊急避難，其前提是緊急危難而非不法侵害，若行為人誤認危難存在，則為誤想避難，處理原則與誤想防衛相同。

過失的檢驗標準則見於《中華民國刑法》第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」甲在昏暗中未進一步確認乙手中之物即揮拳，是否已違反注意義務，正是誤想防衛在過失層次的第二個戰場；縱使成立過失，仍須法律設有處罰規定始能論罪。

同一考點的其他考法，包括防衛過當的減免、對誤想防衛再加上過當的雙重錯誤如何處理，以及可否對誤想防衛的行為人主張正當防衛。本題的分辨點有相當部分不在條文字面，而在通說對容許構成要件錯誤的處理，作答時要記住結論的方向。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。