關於罪數與競合，依實務見解，下列敘述何者正確？

本題考點

實務對罪數與競合的判斷，重點在不罰之後行為、想像競合與教唆行為的吸收。

正解理由

一罪與數罪的分界，依實務見解取決於行為人所犯數罪是否犯意各別、行為互殊，這組判準是實務累積的標準，條文並未明文。至於併罰的範圍，《中華民國刑法》第 50 條第 1 項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」該項但書另就易科罰金與易服社會勞動可否併行的四種組合，定為不在此限。(A) 甲先犯殺人罪，事後另行起意教唆證人 A 為有利於己的不實證言，前者侵害的是被害人的生命法益，後者侵害的是國家審判權正確行使的法益，行為時空分離、犯意各別，依實務見解應分論併罰。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   殺人與教唆偽證的犯意各別、行為互殊，侵害的法益亦不同，依實務見解應分論併罰，其應執行之刑再依《中華民國刑法》第 51 條定之，敘述正確，即為本題答案。

2. (B)

   甲依《中華民國刑法》第 320 條第 1 項成立竊盜罪後將贓車出售，是對既已取得之贓物加以處分，依實務見解屬不罰之後行為，本犯不另成立贓物罪，敘述錯誤。

3. (C)

   甲為殺害 A 而取得並持有具殺傷力之軍用手槍與子彈，隨即持以射殺 A，依實務見解其持有行為與殺人行為在時間上完全重疊，應論以想像競合而非數罪併罰，敘述錯誤。

4. (D)

   甲先教唆 A 殺人，其後又到場架住 B 而分擔構成要件行為，依《中華民國刑法》第 28 條及實務見解，教唆行為為嗣後參與之共同正犯行為所吸收，僅論以殺人罪之共同正犯，敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一（行為數）→ (A) 二行為、(C) 一行為；
2. 要件二（犯意）→ (A) 各別、(D) 由教唆升高為正犯；
3. 要件三（後行為是否已被前罪評價）→ (B) 銷贓已為竊盜所涵蓋。

記憶點

本題四個選項各代表一種罪數處理模式，命題者要測的是考生能否辨認前後行為之間的評價關係。要件拆解上，判斷數罪併罰或想像競合的第一刀是行為數：一行為觸犯數罪名者從一重處斷，數行為則分別宣告其罪之刑後，再依《中華民國刑法》第 51 條定其應執行之刑——要注意該條處理的是併罰確定之後如何定刑的上下限，並不是罪數本身的成立要件。併罰的射程則見於《中華民國刑法》第 50 條第 1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」同條第 2 項並規定於但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依《中華民國刑法》第 51 條規定定之。第二刀是不法內涵是否已被前罪吸收，若後行為並未擴大損害、也未侵害新的法益主體，實務即以不罰之後行為處理。

(B) 是不罰之後行為最典型的例子。贓物罪的行為主體依實務見解限於本犯以外之人，本犯處分自己竊得的財物，其不法內涵已經完整地被竊盜罪評價過，不另論罪。與之對照的是本犯把贓物交給第三人寄藏，該第三人成立贓物罪，本犯則可能另成立教唆或幫助，考試常在這裡設計變化題。

(C) 涉及繼續犯與狀態犯的競合。持有槍砲、子彈是繼續犯，持有狀態自取得起持續至喪失持有為止；當行為人取得槍彈就是為了殺害特定被害人並隨即實行，實務認為兩者在自然意義上完全重疊，應以一行為論，成立想像競合。若行為人長期持有槍彈，事後才另行起意持以殺人，則兩者的重疊性斷裂，實務見解即轉為分論併罰，這個時間差是本選項的關鍵。

(D) 則是共犯與正犯的位階問題。教唆犯的不法內涵低於共同正犯，行為人先教唆而後又親自分擔構成要件行為，其教唆的部分已被更高度的正犯參與所吸收，僅論共同正犯即足，不生數罪併罰的問題。

竊盜的條文本身也值得記牢，《中華民國刑法》第 320 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」不法所有意圖在竊取時即已實現，行為人其後如何處分贓物，並未創造新的財產法益侵害，這是不罰之後行為的實質理由。

本題的分辨點大多不在條文字面，而在實務對前後行為評價關係的既有見解，作答時應以實務結論為準，不宜單憑條文推導。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。