關於罪數與競合，依實務見解，下列敘述何者正確？

本題考點

依實務見解判斷數行為間是數罪併罰、想像競合，或不罰之後行為與吸收關係。

正解理由

最高法院103年度台上字第1625號刑事判決指出，被告積極教唆他人犯偽證罪，已逾越訴訟上防禦或辯護權之範圍，仍應論以教唆偽證罪；其餘實務見解本詳解未附特定裁判。《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」甲的殺人行為與事後的教唆行為，犯意各別、行為互殊，法益不同，應分論併罰。《中華民國刑法》第 50 條第 1 項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」故選 A。

逐項排除

1. (A)

   甲先犯殺人罪，事後另起意教唆證人為不實證言，二罪數罪併罰，敘述正確。

2. (B)

   《中華民國刑法》第 349 條第 1 項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」甲為竊盜本犯處分自己竊得之車，非該項所列贓物行為，不另成立贓物罪，敘述錯誤。

3. (C)

   行為人取得並持有具殺傷力之槍彈後持以射殺被害人，持有與殺人有部分重疊，應依想像競合處理；《中華民國刑法》第 55 條本文規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」敘述錯誤。

4. (D)

   教唆者事後又參與實行者，其教唆行為為嗣後的共同正犯行為所吸收，僅論以共同正犯；《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一，行為的個數：(C) 的持有與殺人重疊而為一行為。
2. 要件二，法益是否同一：(B) 的竊盜與銷贓侵害同一財產法益。
3. 要件三，參與型態有無升高：(D) 由教唆升高為共同正犯。
4. 要件四，是否犯意各別、行為互殊且法益不同：只有 (A) 成立，因而數罪併罰。

記憶點

罪數與競合是綜合法學的常考區，而實務的處理方式往往不能單靠條文推導，本題四個選項都需要實務見解才分得出來。先看作為基準的兩條規定。《中華民國刑法》第 50 條第 1 項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」這是數罪併罰的入口；《中華民國刑法》第 55 條本文規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」這是想像競合的入口。兩者的分水嶺是行為的個數，而行為個數的判斷在實務上看的是自然意義的行為是否具有局部同一性，其餘實務見解本詳解未附特定裁判。

選項 (A) 的類型是被告教唆他人偽證。最高法院103年度台上字第1625號刑事判決指出，被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不予處罰，此期待不可能之個人阻卻責任事由，僅限於被告自己為虛偽陳述之情形；該判決另指出，被告虛偽陳述不一定即不成立偽證罪，法院裁定分離調查之共同被告依證人規定具結，且未拒絕證言而就自己之犯罪事實為虛偽陳述者，仍有偽證罪之適用。該判決又指出，被告為求脫罪而積極教唆他人犯偽證罪，已逾越法律賦予被告單純為求自己有利之訴訟結果而得採取之訴訟上防禦或辯護權之範圍，仍應論以教唆偽證罪。甲的教唆行為與其先前所犯殺人罪的時間、行為與法益都不同，應分論併罰。

選項 (B) 的類型是不罰之後行為。《中華民國刑法》第 349 條第 1 項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」本犯處分自己竊得的財物，只是既有財產侵害狀態的延續，不另構成贓物罪。同樣的道理也適用在自己所竊得之物的毀損。

選項 (C) 的類型是持有繼續犯與其目的犯罪的競合。持有槍彈是繼續犯，持有狀態在射殺被害人時仍在延續，兩者有部分重疊而可評價為一行為，應依想像競合從一重處斷，而非數罪併罰。選項 (D) 的類型則是共犯型態的升高。教唆犯是使他人萌生犯意，共同正犯則是自己參與構成要件的實行，《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」行為人既已進而參與實行，其先前的教唆就被評價較重的正犯行為所吸收，只論共同正犯一罪。

準備這一族題型的方法，是把每一種關係配一個代表案例記起來：教唆偽證配數罪併罰、本犯銷贓配不罰之後行為、持槍殺人配想像競合、教唆後又下手配吸收關係。考題只要換掉罪名而結構不變，答案就跟著結構走。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。