關於主刑之重輕標準，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

主刑重輕的比較標準，特別是應以法定刑或處斷刑為比較對象。

正解理由

《中華民國刑法》第 35 條第 2 項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」本項所比較的是法律就各罪所定的刑，未遂犯減輕其刑則是個案處斷刑的問題，並不改變法定刑本身的輕重。(B) 中甲罪法定刑為五年以下有期徒刑、乙罪為七年以下有期徒刑，依最高度比較應以乙罪為重，卻因乙罪另有未遂減輕的可能而反過來認定甲罪較重，比較對象錯誤，是本題錯誤的敘述，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   甲罪最高度五年、乙罪最高度七年，依《中華民國刑法》第 35 條第 2 項以最高度較長者為重，乙罪較重，(A) 正確。

2. (B)

   未遂減輕屬個案處斷刑的調整，不影響《中華民國刑法》第 35 條第 2 項所定最高度的比較，仍以乙罪為重，(B) 錯誤。

3. (C)

   依《中華民國刑法》第 35 條第 3 項，刑之重輕以最重主刑為準；兩罪的最重主刑同為有期徒刑而最高度不同，即依最高度比較，乙罪較重，罰金額度不影響結論，(C) 敘述正確。

4. (D)

   兩罪最重主刑同為五年以下有期徒刑，依《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 1 款，有選科主刑者與無選科主刑者以無選科主刑者為重，乙罪得選科拘役，故甲罪較重，(D) 敘述正確。

涵攝步驟

1. 第一步先依《中華民國刑法》第 35 條第 1 項確定主刑種類的位階；
2. 第二步在同種之刑內部依最高度、次依最低度比較；
3. 第三步在最重主刑相同時，才進入第 3 項各款所列的標準。
4. 本題四個選項的最重主刑都是有期徒刑，(A)(B)(C) 停在第二步，(D) 因最高度相同而進入第三步。

記憶點

要件拆解方面，《中華民國刑法》第 35 條建立了一組三層次的比較標準。第一層是刑種的位階，依主刑種類的法定次序決定；第二層是同種之刑的量的比較，先看最高度，最高度相等時再看最低度；第三層則是在最重主刑相同時的補充標準，包括有無選科主刑、有無併科主刑以及次重主刑的比較。理解本條的關鍵在於：所有比較都以法律規定的刑為對象，而不是個案中經過加重減輕後的結果。

《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 2 款規定：「二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。」《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 3 款規定：「三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」選項 (C) 的設計正是要測驗考生會不會誤用第 2 款：兩罪的最重主刑既然不相同，就停在第 2 項的最高度比較，根本不會進到第 3 項各款，罰金九萬元與五萬元的差別在本題毫無作用。選項 (D) 則相反，兩罪的最重主刑相同，才有適用第 3 項第 1 款的餘地。

易混淆的概念對照方面，法定刑是立法者就各罪所定的刑，處斷刑是就個案適用加重減輕事由後的範圍，宣告刑則是法院實際宣告的刑；未遂犯的減輕屬於處斷刑層次，自首、幫助犯的減輕亦同。本條所處理的是法定刑的抽象比較，其功能在於決定想像競合從一重處斷時的重罪、決定管轄與程序的適用等。

同一考點的其他考法，常見的是把兩罪的最高度設為相同而最低度不同，測驗第 2 項後段；或把主刑種類設為有期徒刑與拘役的比較，測驗第 1 項的刑種位階。

實務見解的位置在於明確指出刑之輕重比較以法定刑為準，不受個案減輕事由影響，這一點條文並未逐字寫出，而是由法院長期見解確立，這也是題幹標明依實務見解的原因。

刑之輕重比較的實益，散見於刑法與刑事訴訟法的多個場合，例如想像競合從一重處斷時重罪的認定、牽連或吸收關係的處理、以及若干程序規定以罪的輕重劃定適用範圍。正因為它是一個被廣泛引用的前提概念，立法者才把標準寫得如此細密。答題時建議固定依三個步驟操作：先看主刑種類是否相同，再看同種之刑的最高度與最低度，最後才在最重主刑完全相同時進入各款標準。本題的四個選項恰好把這三個步驟各測驗一次，而 (B) 之所以是錯的，不在於它算錯了刑度，而在於它把個案的減輕事由混進了法定刑的抽象比較。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。