檢察官提出警方翻拍自被告手機螢幕顯示與他人間以某通訊軟體聯繫招募某犯罪組織成員及行動指示之相關文字訊息照片，以證明被告被訴主持犯罪組織等罪嫌，被告否認犯罪，如檢察官未提出該照片內容所在之原始電磁紀錄以供法院勘驗。依實務見解，下列敘述何者最為正確？

本題考點

翻拍手機螢幕之文字訊息照片，未提出原始電磁紀錄供勘驗時之證據能力。

正解理由

《刑事訴訟法》第 164 條第 1 項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」《刑事訴訟法》第 165-1 條第 2 項規定：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」依實務見解，其證據能力不以提出原件勘驗為前提；照片經法院提示被告辨認並告以要旨，被告復未爭辯其文字與原始電磁紀錄有異者，仍得作為證據，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。依《刑事訴訟法》第 164 條第 1 項踐行提示辨認程序，且被告未爭執其與原始電磁紀錄有異者，該照片得作為證據。

2. (B)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 165-1 條第 2 項既承認電磁紀錄類證物得為證據，其複製之照片並非因屬替代物即當然無證據能力。

3. (C)

   錯誤。實務見解未將原始電磁紀錄滅失設為使用照片之前提，《刑事訴訟法》第 164 條第 1 項亦無此限制。

4. (D)

   錯誤。依實務見解，法院仍得以其他直接或間接證據證明其與原始電磁紀錄相符而採為證據，《刑事訴訟法》第 165-1 條第 2 項亦未設此限制。

涵攝步驟

1. 本題事實一為檢察官提出警方翻拍被告手機螢幕之通訊軟體文字訊息照片；
2. 事實二為被告否認犯罪，而檢察官未提出原始電磁紀錄供勘驗。
3. 至照片有無經法院提示辨認、告以要旨，被告有無爭辯其文字與原始電磁紀錄有異，題幹均未交代，係選項 (A) 所設之前提。
4. 在該前提下，依《刑事訴訟法》第 164 條第 1 項及第 165-1 條第 2 項之調查方式，該照片已踐行合法調查，其與原件之同一性復未受爭執，故得作為證據。

記憶點

本題涉及英美法所稱最佳證據法則在我國法上的定位。我國《刑事訴訟法》並未如英美法設有嚴格的原件優先規則，而是把重心放在調查方式與同一性的爭執上。《刑事訴訟法》第 165-1 條第 1 項規定：「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效用者，準用之。」使準文書之調查回歸文書之調查方式；同條第 2 項則就電磁紀錄等新型態證物，要求審判長以適當設備顯示其內容供辨認或告以要旨。

就本題的照片而言，其法律性質是記載文字內容的準文書，同時也是原始電磁紀錄的複製物。依實務見解，複製物與原件之同一性屬證明力層次的問題：如當事人爭執複製物與原件不符，法院應調查原始電磁紀錄或以其他證據補強；如當事人並未爭執，則經提示辨認、告以要旨後，即得採為證據。這樣的處理方式，與法院為發見真實而依職權調查證據之職責相互配合。

易混淆者為傳聞法則的適用。照片所呈現的通訊軟體訊息，如係被告本人所發，該訊息即為被告之陳述，不受《刑事訴訟法》第 159 條第 1 項拘束；如係他人所發而用以證明其內容為真實，則須另尋傳聞例外。兩個層次必須分開處理：第一層問的是證物有無經合法調查並與原件同一，第二層問的是其內容是否為審判外陳述。同一考點的其他考法，常改為被告當庭爭執照片經變造，此時法院即不得逕以提示辨認代替原件之調查，而應命提出原始電磁紀錄或送鑑定。

就實務見解的位置，本題的分辨點確實不在條文字面：我國法未設原件優先之明文，翻拍照片得否採為證據，係由法院衡量當事人有無爭執同一性、有無其他補強證據而定。應考時可掌握兩個判準：其一，該證物是否已依法定方式提示、辨認或告以要旨；其二，其與原始資料之同一性是否受到爭執並經調查。兩者齊備者，縱未提出原始電磁紀錄，亦不影響其證據能力。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。