甲未定期檢修其車行大卡車，導致司機乙在送貨途中肇事致人於死，經檢察官對甲、乙二人同時提起公訴。審判中，甲抗辯肇事原因是乙打瞌睡，乙則主張係煞車失靈；檢察官選任鑑定人丙之書面報告，亦認定卡車煞車失靈是肇事原因。依據實務見解，甲之下列主張，何者為審判實務所不採？

本題考點

書面鑑定報告之證據能力，以及當事人對鑑定意見之防禦方法。

正解理由

《刑事訴訟法》第 206 條第 5 項規定：「前項書面報告如經實施鑑定之人於審判中以言詞陳述該書面報告之作成為真正者，得為證據。」選項 (D) 所設之前提為丙已到庭以言詞陳述其書面鑑定報告之作成為真正，在該前提下該報告即得作為證據。甲主張縱使如此該書面鑑定報告仍不得作為證據，與上開規定不符，自為審判實務所不採，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   為實務所採。依《刑事訴訟法》第 163 條第 1 項，當事人得聲請調查證據，甲提出私請專家之書面意見以彈劾丙鑑定報告之可信性，屬防禦權之行使。

2. (B)

   為實務所採。《刑事訴訟法》第 206 條第 4 項本文規定：「以書面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明。」甲聲請傳喚丙到庭並行交互詰問，於法有據。

3. (C)

   為實務所採。《刑事訴訟法》第 287-2 條規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」甲聲請分離程序後對乙依人證規定詰問，符合該條意旨。

4. (D)

   為實務所不採。依《刑事訴訟法》第 206 條第 5 項，書面鑑定報告經實施鑑定之人到庭陳述其作成為真正者，即得為證據。

涵攝步驟

1. 依《刑事訴訟法》第 206 條第 5 項，要件一為以書面報告方式所為之鑑定，本題丙提出書面鑑定報告；
2. 要件二為實施鑑定之人於審判中到庭；
3. 要件三為以言詞陳述該書面報告之作成為真正。
4. 後二者題幹未予交代，係選項 (D) 所設之前提；
5. 在該前提下三項要件均該當，該書面鑑定報告即得為證據，甲之主張無從成立。

記憶點

鑑定制度的核心問題，是如何在借重專業知識與維持當事人對質詰問權之間取得平衡。《刑事訴訟法》第 206 條第 1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」條文同時容許言詞與書面兩種方式，但書面報告本質上是審判外的陳述，若不加限制即會架空詰問權，故同條第 4 項本文要求以書面報告者於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明，同條第 5 項再明定該書面報告經實施鑑定之人到庭陳述其作成為真正者得為證據。這是立法者為書面鑑定報告設計的兩道程序保障。

要件拆解上，本題四個選項恰好對應三種不同的防禦方法。其一是彈劾，即以私請專家之書面意見攻擊鑑定報告的可信性，此屬證明力層次；其二是詰問，即依《刑事訴訟法》第 206 條第 4 項本文使鑑定人到庭並行交互詰問，此屬合法調查層次；其三是就共同被告之陳述進行調查，依《刑事訴訟法》第 287-2 條準用人證規定，使共同被告立於證人地位而得受詰問。三者可以併行，並不互斥。

易混淆者為選任程序。《刑事訴訟法》第 198 條第 1 項規定鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就具專業能力之人或經政府機關委任有鑑定職務者選任，同條第 2 項並課予揭露分工合作關係與金錢報酬等資訊之義務。檢察官選任之鑑定人所作報告，其證據能力仍須通過前述程序檢驗，不因由檢察官選任即當然可採或當然不可採。同一考點的其他考法，常改為鑑定人未到庭而僅提出書面報告，測驗考生是否知悉此時原則上不得逕採該書面報告。

就報告本身應具備的內容，《刑事訴訟法》第 206 條第 3 項柱句規定：「第一項之言詞或書面報告，應包括以下事項：」《刑事訴訟法》第 206 條第 3 項第 1 款規定：「一、鑑定人之專業能力有助於事實認定。」《刑事訴訟法》第 206 條第 3 項第 2 款規定：「二、鑑定係以足夠之事實或資料為基礎。」《刑事訴訟法》第 206 條第 3 項第 3 款規定：「三、鑑定係以可靠之原理及方法作成。」《刑事訴訟法》第 206 條第 3 項第 4 款規定：「四、前款之原理及方法係以可靠方式適用於鑑定事項。

」當事人彈劾鑑定報告時，正可循此四款逐一攻擊，選項所述提出私請專家意見之防禦方法，其意義即在於此。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。