甲因駕車過失傷害乙，經檢察官提起公訴，法院審理時，甲與乙達成和解並認罪，且與檢察官達成認罪協商，法院依協商結果判處甲拘役 20 日，緩刑 2 年。嗣甲返家與家人商討，認量刑過重，遂對認罪決定表示反悔而提起上訴。依實務見解，下列敘述何者最為正確？

本題考點

協商判決之上訴限制，以及上訴不合法時第二審法院之處理方式。

正解理由

《刑事訴訟法》第 455-10 條第 1 項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。」甲僅因返家與家人商討後認量刑過重而反悔，並非上開但書所指之情形，其上訴不合法。案件既已繫屬第二審，依《刑事訴訟法》第 367 條本文，第二審法院應以判決駁回，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。上訴既不合法，第二審法院即不得為實體審查，自無依《刑事訴訟法》第 367 條以外之方式撤銷原判決並自為判決之餘地。

2. (B)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 455-10 條第 3 項所定撤銷發回，以上訴有理由為前提，本題上訴不合法，不生發回問題。

3. (C)

   正確。依《刑事訴訟法》第 367 條本文，第二審法院對不合法之上訴應以判決駁回之。

4. (D)

   錯誤。依《刑事訴訟法》第 362 條，以裁定駁回不合法上訴者為原審法院，本題係案件已繫屬第二審後之處理。

涵攝步驟

1. 事實一為甲與檢察官達成認罪協商，法院依協商結果判處拘役 20 日、緩刑 2 年；
2. 事實二為甲事後反悔，理由僅為認量刑過重。
3. 依《刑事訴訟法》第 455-10 條第 1 項本文，協商判決原則不得上訴；
4. 再檢視同項但書所引各款（其內容定於《刑事訴訟法》第 455-4 條第 1 項），本題並無撤銷協商合意或撤回協商聲請、被告協商之意思非出於自由意志等情形，亦無所科之刑逾越同條第 2 項所定範圍之情事，故不得上訴。
5. 其上訴既屬法律上不應准許，案件既已繫屬第二審，即依《刑事訴訟法》第 367 條本文以判決駁回。

記憶點

認罪協商程序以被告放棄部分程序保障換取明確且較輕的科刑結果，其制度平衡點就在上訴限制。《刑事訴訟法》第 455-10 條第 1 項本文明定依協商程序所為之科刑判決不得上訴，但書則援引法院不得為協商判決之數種情形作為例外。《刑事訴訟法》第 455-4 條第 1 項柱句規定：「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：」但書所引之第 1 款、第 2 款、第 4 款、第 6 款、第 7 款，依序為撤銷合意或撤回協商聲請、被告協商之意思非出於自由意志、被告所犯之罪非得聲請協商判決者、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實、法院認應諭知免刑或免訴、不受理；

同條第 2 項則就協商判決所科之刑，限於宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金。其精神是：只有在協商本身有瑕疵時，才允許以上訴推翻；至於被告事後對量刑的主觀不滿，並非例外事由。

要件拆解上，本題須依序回答三個問題。第一，本件是否為協商判決，題示法院係依協商結果判處拘役 20 日、緩刑 2 年，屬之。第二，是否落入但書所引之例外事由，甲之理由僅為事後反悔並認量刑過重，並非協商意思有瑕疵或判決逾越協商合意，故不落入。第三，上訴不合法時應由何法院以何種形式駁回。

第三個問題正是本題的分辨點，其條文依據為《刑事訴訟法》第 362 條與第 367 條的分工。原審法院於收受上訴時，若認上訴不合法律上之程式、法律上不應准許或上訴權已喪失者，以裁定駁回；若原審法院未為駁回而將卷證送交第二審，第二審法院發現同一情形時，則以判決駁回。兩條並列可知，區別的標準不在瑕疵的種類，而在案件此時繫屬於哪一個法院。

同一考點的其他考法，常改為協商判決所科之刑逾越法定上限，或改為被告係受脅迫而為協商合意，此時即落入但書而得上訴，第二審法院並應依《刑事訴訟法》第 455-10 條第 3 項撤銷原審判決並發回第一審依判決前之程序更為審判。就駁回形式，《刑事訴訟法》第 362 條規定：「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。

」《刑事訴訟法》第 367 條則規定：「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」兩條並列可知，同一種不合法的上訴，在原審是裁定、在第二審是判決，區別的標準是案件此刻繫屬於哪一個法院，而不是瑕疵的種類。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。